Коммерсант: Трансграничное состояние

Последнее время все большее число госорганов включается в борьбу со всевозможными схемами, практикуемыми банками. Вслед за активным противодействием незаконному выводу активов через кредитные организации со стороны ЦБ схемы ухода от налогов по трансграничным сделкам, совершаемым через банки, взялась целенаправленно искоренять ФНС. В 2016 году налоговикам удалось сформировать в свою пользу арбитражную практику по этому вопросу. Суды выносят вердикты в пользу налоговиков независимо от того, сознательно или нет банк занизил налоговую базу. В ситуации тотальных проигрышей банкам придется пересмотреть подходы.

Как минимум пять громких споров с участием крупных игроков — МДМ-банка, банка "Интеза", Кредит Европа банка, Газпромбанка и Ханты-Мансийского банка "Открытие" — были выиграны ФНС. Во всех этих спорах банки проводили трансграничные сделки, выплачивая доход иностранным компаниям. При этом налог на прибыль банки удерживали по пониженной ставке, используя соглашения об избежании двойного налогообложения между Россией и странами, откуда были их прямые контрагенты по этим сделкам. Налоговики же установили и впоследствии убедили суд, что во всех пяти случаях эти контрагенты были не бенефициарами сделки, а лишь посредниками, задействованными в трансакциях с целью оптимизации налогообложения. Споры рассматривались на уровне первой инстанции, апелляции и кассации.

Объединенные усилия

Выигрыши налоговиков — следствие консолидации их усилий (и лучших кадров) в части налогового администрирования финансовой отрасли (банки, страховщики, профучастники ценных бумаг) в специализированной межрегиональной инспекции (МИ) ФНС по крупнейшим налогоплательщикам на финансовом рынке. Решение о постановке на учет в МИ ФНС N9 всех налогоплательщиков отрасли было принято в конце 2014 года. Изначально инспекция была в Санкт-Петербурге, и в ней на учете состояло 55 крупнейших налогоплательщиков, сейчас их 629. Перевод туда финансистов планируется завершить к концу 2017 года. "Поскольку перед инспекцией стоит задача стать центром практик и компетенции налогового администрирования в финансовой отрасли, параллельно была проведена работа по отбору лучших специалистов в инспекцию, сегодня ряд сотрудников уже обладает соответствующими аттестатами и сертификатами профильных профессиональных объединений, в том числе международных",— поясняет начальник МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N9 Евгений Те. Именно 9-й инспекцией и выиграны все перечисленные банковские кейсы в судах. "Часть споров: с банком "Интеза", Кредит Европа банком,— были начаты ИФНС N50 по Москве, но разрешила их именно МИ ФНС N9",— отметил господин Те. При этом ФНС ориентирует налоговые органы доводить до суда лишь дела с уверенной доказательной базой.

Сознательное переключение налоговиков на банковскую тематику подтверждают и независимые эксперты. "Несколько лет назад налоговики уделяли пристальнейшее внимание трансграничным сделкам с энергоресурсами, направленным в том числе и на вывод активов,— отмечает вице-президент ФБК Алексей Терехов.— При этом финансовые институты оставались в стороне. Сейчас в сфере энергоресурсов достигнуты определенные успехи, в том числе внесены и необходимые поправки в законодательство, и внимание налоговиков теперь направлено на банковский сектор, в котором сохраняется волатильность рынка, и потому он является привлекательным в том числе и для налоговой оптимизации". Пока выявлены два ключевых типа таких сделок.

Опасные связи

Первый тип споров — когда российский банк выплачивал процентный доход по депозиту связанной стороне из другого государства. Так, российский банк "Интеза" выплачивал процентные доходы аффилированному Intesa Sanpaolo Holding International S.A. из Люксембурга. Ориентируясь на соглашение об избежании двойного налогообложения, заключенное Великим Герцогством с Россией, банк начислял налог на прибыль с этого дохода в российский бюджет по ставке 0%. Однако налоговики в суде доказали: люксембургская компания была лишь посредником, реальным бенефициаром дохода (по размещенному через посредника в лице Intesa Sanpaolo Holding International S.A. депозиту) был материнский банк "Интезы" — итальянский Intesa Sanpaolo. Соглашение об избежании двойного налогообложения между Россией и Италией требует начисления налога на процентные доходы в российский бюджет российским банком, производящим выплаты итальянской стороне, по ставке 10%. Это меньше, чем российский налог (20%), но больше, чем по соглашению с Люксембургом (0%). Собственно, эти 10% налога на прибыль (73,8 млн руб.) налоговики и доначислили российской "Интезе".

Схожий спор был и у Кредит Европа банка, который привлекал депозиты "сестринского" Credit Europe Bank (Швейцария) и удерживал налог по ставке 5% на основании соглашения об избежании двойного налогообложения со Швейцарией. Налоговики доказали: швейцарский банк был лишь посредником, деньги поступали от неустановленных инвесторов. А значит, соглашение неприменимо и российский банк обязан уплатить в бюджет налог исходя из общей ставки российского налога на прибыль 20%. Сумма доначисления составила 42,5 млн руб.

Логика налоговиков такова: в случае "когда в сделке участвуют связанные стороны, банк не может не знать конечного бенефициара", говорит Евгений Те. При этом вопросы налоговиков вызывают сделки банков со сторонами, связанными не только официально, но и неофициально, "когда установлены признаки согласованности действий участников сделки, хотя и формально независимых". Банк "Интеза" от комментариев отказался. Кредит Европа банк проигнорировал запрос "Ъ".

Знай своего посредника

Еще три выигранных налоговой инспекцией дела касаются споров по еврооблигациям российских компаний и выплаченному по ним купонному доходу в пользу нерезидентов. Здесь также встает вопрос конечного бенефициара купонного дохода по бумагам, однако, в отличие от первой схемы, во второй — банк не ее самостоятельный участник, а лишь элемент в "чужой игре", который вполне может и не знать о том, как обстоят дела на самом деле. Все три кейса похожи, но есть нюансы.

Так, Газпромбанк приобретал на вторичном рынке еврооблигации крупных российских компаний (в частности, Сбербанка, "Газпрома", МТС). Продавцами выступали компании Tullet Prebon, Tradition London Clearing LTD, Jefferies International Limited (судя по их сайтам, это крупные конгломераты, работающие в различных юрисдикциях в разных частях мира). Им кроме цены самих бумаг Газпромбанк заплатил и причитающийся за время владения облигациями купонный доход. Его-то налоговики и сочли объектом налогообложения от источника выплаты в РФ. Дело в том, что Газпромбанк не предоставил ФНС информацию, резидентами каких именно стран являлись его контрагенты — продавцы облигаций. В такой ситуации налоговики посчитали, что никакие соглашения об избежании двойного налогообложения не применимы, и уплатить налог должен был сам Газпромбанк по предусмотренной НК РФ ставке 20% (в абсолюте доначисления составили 62 млн руб.). В Газпромбанке не предоставили комментариев.

Похожий кейс у Ханты-Мансийского банка "Открытие". Он приобрел еврооблигации российских эмитентов у кипрского SPV, выплатив контрагенту стоимость облигаций и накопленный по ним купонный доход. Налоговики сочли, что кипрская компания являлась лишь брокером, а не бенефициаром купонного дохода, так как действовала в интересах третьих лиц. Результат такой же — доначисление налога по ставке 20% (на сумму 22 млн руб.). В самом банке не согласны с доначислениями. "Мы не согласны с решением суда первой инстанции и обжаловали его,— отмечают в пресс-службе банка "Открытие".— Даже если квалифицировать в качестве процентного дохода часть стоимости еврооблигаций, приобретаемых банком по договору купли-продажи у SPV, то такой "доход" возникает от источников за пределами РФ. В соответствии с законодательством, процентные доходы по долговым обязательствам иностранных организаций не признаются доходами от источников в РФ и не подлежат налогообложению в РФ".

Посредниками, по мнению налоговиков, выступали две кипрские компании, у которых покупал еврооблигации МДМ-банк. Применив соглашение с Кипром, банк начислял налог на прибыль по ставке 0%. Налоговики с этим не согласились, а поскольку юрисдикции реальных бенефициаров не установили, начислили налог по ставке 20% (на сумму 48,6 млн руб.). В МДМ-банке от комментариев отказались.

Судебные перспективы

Отступать налоговики не намерены. А значит, российским банкам — как из глобальных банковских групп, так и с чисто российскими корнями, но совершающим сделки с еврооблигациями российских эмитентов с зарубежными контрагентами, надо готовиться к новым проверкам, предупреждают эксперты.

Судебная практика сформировалась, и юристы отмечают, что шансы на разворот ситуации невелики. "С учетом того, насколько подробно судами нижестоящих инстанций исследованы обстоятельства споров и схемы сделок — столь подробные и глубинные исследования материалов по делу в российской арбитражной практике редкость и встречались разве что по делу ЮКОСа",— считает управляющий партнер "Ренессанс-Lex" Георгий Хурошвили.

При этом влияние на рынок складывающейся практики будет крайне негативным и не обязательно справедливым, считают эксперты. "Ни суды, ни ФНС не понимают, что зачастую банки действуют через посредников не ради ухода от налогов, а в силу особенностей своего бизнеса",— рассуждает аудитор крупной аудиторской компании, пожелавший остаться анонимным. Он полагает, что для решения подобных споров в качестве экспертов необходимо привлекать специалистов ЦБ, которые смогут дать свое заключение: где имеет место действительно неправомерная налоговая оптимизация, а где — стандартные бизнес-процессы.

Впрочем, далеко не все эксперты считают, что банки здесь пострадавшая сторона. "Порой крупные игроки маскируют внутренние заимствования под евробонды,— отмечает глава аналитической службы юридической фирмы "Инфралекс" Ольга Плешанова.— Создаются карманные SPV, те выпускают бонды (в роли "технических эмитентов"), прогоняют через пару-тройку иностранных брокеров, а затем занимают деньги у банков". Суды по евробондам могут выявить подобные заимствования, считает она. "Очевидно, что в раскрытии подобных схем крупные игроки могут быть сильно не заинтересованы",— резюмирует госпожа Плешанова.

Впрочем, отчасти смягчить удар для банков согласна и сама налоговая. В частности, в результате спора с Газпромбанком стороны 6 октября заключили мировое соглашение. Оно не означает снятие материальных претензий со стороны налоговиков: банку придется заплатить, и в мировом соглашении он с суммой претензий согласился. Но согласно соглашению, спор в суде будет прекращен. 26 октября по схожему спору мировое соглашение было заключено и с банком "Открытие" (его текст пока не обнародован). По словам господина Хурошвили, это снимает для банка риски ухудшения отношений с клиентами и контрагентами из-за наличия судебных споров с органами власти, но никоим образом не меняет общего настроя налоговиков на борьбу со схемами. В результате банкам, их практикующим, придется пересмотреть подходы, резюмировал он.

"Банк не заинтересован помогать занижать налоговые обязательства, если, конечно, нет какой-либо "химии"

Евгений Те, начальник МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N9

— Налоговая служба прицельно взялась за трансграничные сделки с участием банков, где необоснованно использовалась льгота в виде соглашения об избежании двойного налогообложения? Это стратегия не на один год?

— Да, конечно. С 2017 года риск проверки банка будет напрямую зависеть от количества маркеров налоговой оптимизации. На анализе трансграничных сделок и построен один из таких маркеров.

— Но не все же трансграничные сделки таят в себе схемы ухода от налогов...

— Конечно, нет. Система автоматически должна лишь отобрать тех налогоплательщиков, кто находится в зоне риска, на основании имеющихся в ФНС данных.

— Допустим, программа выявила у банка риск налоговой оптимизации. Сразу проверка?

— Нет. Мы не считаем необходимым проверять подряд всех налогоплательщиков — только тех, у кого высокий риск уклонения от уплаты налогов.

— А банк будет знать о присвоенном ему месте в рейтинге?

— Сам банк — да, другие участники рынка — нет. При этом если банк попал в соответствующую зону риска, то инспекция тут же начнет процедуры, предусмотренные НК РФ, по сбору необходимой информации, в том числе пригласит банк для дачи пояснений. Кроме того, налогоплательщик вправе сам проявить инициативу, увидев присвоенный ему рейтинг: представить документы, подтверждающие отсутствие схем налоговой оптимизации,— например, подтверждающие, что сделка заключена с компанией, являющейся бенефициаром, и применение льготной ставки обоснованно. Кстати, транспарентность налогоплательщика также будет оцениваться инспекцией и прямо влиять на налоговый рейтинг.

— А если банк вообще не захочет идти на контакт?

— Тогда автоматически повышается присвоенный ему уровень риска и, соответственно, шанс попасть под выездной контроль.

— Конечного бенефициара банк знает в случае, когда сделка совершается с "родственными" компаниями. Однако при заключении сделки с несвязанным лицом банк наверняка этого знать не может...

— На наш взгляд, в финансовой отрасли, а в банках особенно, достаточно хорошо формализована работа по принципу "know your customer" с учетом требований, установленных в том числе федеральным законом N115-ФЗ и положением ЦБ N499-П. Кроме того, нельзя забывать, что налоговым законодательством банк как налоговый агент наделен в таких случаях полномочиями запрашивать дополнительную информацию у клиента.

— Тем не менее достаточность документального подтверждения — вопрос спорный. То, что банк считает достаточным, налоговики могут таковым не счесть...

— Такой риск существует, именно поэтому мы рекомендуем банкам открыто взаимодействовать с инспекцией на ранних стадиях, не доводя дело до выездной проверки. Банк, как правило, не заинтересован помогать реальным бенефициарам занижать налоговые обязательства, если, конечно, нет какой-либо "химии".

— И что даст банкам переход в режим такого взаимодействия?

— Возможность просчитать налоговые риски еще до заключения сделки или до применения льготы, запросив мотивированное мнение. Банк будет заранее знать — достаточно ли обоснованно он занимает ту или иную позицию, просчитает риски — санкционные и репутационные. Будет больше комфорта с точки зрения правовой определенности. Снизятся издержки, которые ранее были связаны с выездным контролем, досудебными и судебными процедурами, поскольку выездная налоговая проверка исключена для налогоплательщиков, перешедших на налоговый мониторинг.

— Получается, налоговики за банк решают, какие сделки проводить, какие нет. Возможно, поэтому банки не стремятся переходить на данный режим налогового контроля?

— Абсолютно не так. Во-первых, процедура не предусматривает каких-либо действий инспекции, направленных на ограничение предпринимательской деятельности. Задача инспекции — помочь правильно определить налоговые последствия сделки. Во-вторых, налоговый мониторинг пока в принципе штучный товар. Как всякое нововведение, он, безусловно, будет развиваться, и мы видим широкие перспективы применения этого метода налогового контроля именно в финансовой отрасли.

Цена вопроса

Алексей Артюх, партнер компании Taxology

Концепция бенефициарного собственника применяется налоговиками в разных отраслях экономики, но именно дела банков — МДМ-банка, "Интезы", Кредит Европа банка, Газпромбанка, ханты-мансийского банка "Открытие", случившиеся в этом году,— стали наиболее яркими и заметными. Негативная для банков тенденция объясняется тем, что налоговые органы доводят до суда преимущественно те дела, по которым у них сформирована уверенная позиция, подкрепленная доказательствами в том числе из иностранных юрисдикций. Со многими из них, включая традиционно выбираемые для холдингового структурирования и международного финансирования (Нидерланды, Кипр, Люксембург, Швейцария и др.), у ФНС хорошо налажен обмен налоговой информацией. Это позволяет выявлять действительный характер сделок, делать обоснованные выводы о формальном или действительном существовании офисов, истинных целях выбора налогоплательщиком определенной модели структурирования.

Естественно, в таких тщательно подготовленных делах, которые доводятся до суда, налоговикам проще доказать свою правоту. К тому же большинство крупных банков состоит на налоговом учете всего в двух "специализированных" инспекциях, что облегчает налоговикам обмен информацией по делам и позволяет тиражировать такие споры с банками. При этом банк может рассчитывать на успех, только если докажет, что получатель дохода является активной компанией, самостоятельно определяющей экономическую судьбу полученного дохода, а не бумажным офисом, перечисляющим полученные из России деньги дальше по цепочке. Между тем банкам сделать это как раз довольно проблематично: они, например, работают с финансовыми инструментами, в том числе производными, которые порой не позволяют за цепочкой номинальных держателей увидеть конечного бенефициара. Это и объясняет, почему именно банки оказались на налоговой передовой. При этом порой банки становятся заложниками налоговых манипуляций со стороны клиентов или контрагентов, которые скрываются за номинальными структурами или посредниками,— как в деле Газпромбанка.

В результате возрастающей активности налоговиков на сегодняшний день подобное формальное структурирование через льготные юрисдикции исключительно с налоговыми целями, популярное на протяжении десятилетий, находится в зоне серьезных рисков. Информационная открытость государств, развитие технологий обмена, изменение международной политики и ужесточение национальных правил налоговой игры делают свое дело. Сегодня банкам необходимо в каждом случае показывать, какими экономическими причинами помимо налоговой экономии была обусловлена та или иная структура сделок и холдингов под угрозой неблагоприятной налоговой переквалификации этих сделок государственными органами.

Даже в небанковском секторе на практике очень мало примеров, когда значительным объемом доказательств, полученных в том числе от иностранных партнеров, налогоплательщикам удавалось доказать свою правоту. Банковскому сектору же собирать такие доказательства, как показывает практика, существенно сложнее. К тому же для многих контрагентов и клиентов банков утрачивается смысл номинального посредничества при проведении выплат — без раскрытия реального участника сделки, стоящего за посредником, банки вынуждены будут отказываться от применения налоговых льгот по международным соглашениям под угрозой штрафов от российских налоговиков. Чем банкам заместить эту часть бизнеса, а компаниям — либерально настроенные банки-посредники, еще только предстоит разобраться.

Вероника ГОРЯЧЕВА

Таблицу к статье можно посмотреть на сайте источника.